Татьяна Айрапетова: «Большинство судебных решений в настоящий момент является отрицательными для налогоплательщиков»

Татьяна Айрапетова, руководитель отдела методологии бухгалтерского и налогового учета группы компаний Rambler&Co и спикер десятого налогового форума «Корпоративное налоговое планирование», рассказала CFO-Russia о процедуре подтверждения права на доход при работе с нерезидентами.

Какие дела вы считаете знаковыми в арбитражной практике, предметом которой являлся спор между налоговыми органами и налогоплательщиками в части правил «лица, имеющего фактическое право на доход»?

Думаю, что самым громким и резонансным судебным делом по обсуждаемому вопросу является судебное дело ООО «Орифлэйм Косметикс», ВС РФ поставил точку в этом споре, вынеся 14 января 2016 года Определение по делу N А40-138879/2014.

У ООО «Орифлэйм Косметикс» (российская компания со 100% долей иностранного участия) были заключены с материнской компанией-нерезидентом договоры на передачу исключительных прав. В свою очередь, материнская компания имела аналогичные договоры со своим учредителем.

Коротко описать позицию налогового органа, нашедшую поддержку в суде по обсуждаемому делу можно следующим образом:

• Фактическим получателем доходов являлось третье лицо, которое в свою очередь на 96,71% является взаимозависимым лицом с российской компанией.

• Выплата компанией роялти в адрес конечного получателя, является выплатой «самому себе».  ООО «Орифлэйм Косметикс» имело необоснованную налоговую выгоду от таких операций, а именно:

• заявляло к вычету уплаченные суммы НДС, которые удерживало в качестве  налогового агента;
• относило суммы роялти, выплаченные материнской компании, к расходам, учитываемым при расчете налога на прибыль.

При этом ответами налоговых органов иностранных юрисдикций было подтверждено, что материнской компанией не уплачивался налог с полученного на территории РФ дохода.

Это судебное решение является очень показательным. В настоящий момент есть ряд аналогичных судебных прецедентов по спорам налогового органа с крупнейшими налогоплательщиками (ООО «ТД «Петелино», ПАО «МДМ Банк», ПАО «Северсталь и другие), решения по которым для последних также были отрицательными.

С 1 января 2017 года вступают в действие изменения в положения п. 1 ст. 312 НК РФ в части возникновения обязанности налогоплательщика иметь подтверждение права на получение соответствующего дохода нерезидентом. Как эти изменения повлияют на действия российских компаний?

С 01.01.2017 пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса РФ закреплена обязанность налогового агента при выплате дохода нерезиденту для возможности применения норм соглашений об избежании двойного налогообложения иметь подтверждение права на получение дохода таким контрагентом-нерезидентом.

Несмотря на то, что данная норма только введена, необходимо отметить, что в статью 7 Налогового кодекса РФ с 01.01.2015 были внесены изменения Федеральным законом от 24.11.2014 № 376-ФЗ с учетом которых российская организация, выплачивающая доход иностранной компании (нерезиденту), должна оценивать, является ли ее иностранный контрагент фактическим получателем выплачиваемого дохода. 

При этом нигде по тексту НК РФ не было и нет пояснений – какие именно документы будут являться таким подтверждением. Минфин и ФНС в своих письмах также не дают четкого однозначного ответа.

Такая неопределённость приводит к разногласиям при проведении налоговых проверок. Арбитражная практика достаточно обширна и, к сожалению, подавляющее большинство судебных решений в настоящий момент является отрицательными для налогоплательщиков.

Безусловно, это настораживает российские компании, которые в том или ином виде осуществляют выплату дохода иностранному лицу.

С учетом вышеизложенного российским компаниям, выплачивающим доход нерезидентам, со странами которых у РФ заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, для использования преимуществ таких соглашений следует подготовиться к пристальному вниманию со стороны контролирующих органов.

Для минимизации возможных налоговых рисков налогоплательщикам необходимо иметь четкую продуманную позицию в части аргументов при возникновении споров с налоговым органом в судебном порядке для обоснования подтверждения права на доход нерезидента.

Для этого нужно проанализировать деятельность иностранных компаний-получателей дохода (насколько это представляется возможным), четко понимать бизнес-процессы внутри группы компаний, обеспечить наличие документов, которые с высокой долей вероятности подтвердят право иностранных контрагентов на полученный доход.

Целесообразно изучить судебную практику по аналогичным вопросам, которая на текущий момент достаточно обширна. Особенно тщательно следует проанализировать доводы судов и аргументы налогоплательщиков в положительных для последних решениях.

Также рекомендую рассмотреть возможность для получения адресного ответа из ФНС РФ или Минфина РФ, это также позволит укрепить позицию налогоплательщика в суде, и, следовательно, увеличить шансы на принятие решения в пользу налогоплательщика.

Какие аргументы налогоплательщика помогут прийти к положительным результатам в ходе судебных заседаний по делу, предметом которого являлся спор между налоговыми органами и налогоплательщиками в части правил «лица, имеющего фактическое право на доход»?

В Постановлении АС МО от 15.01.2016 № А40-187121/2014 по делу ОАО «Санкт-Петербург Телеком», в котором суды приняли аргументы налогоплательщика, что шведская компания-акционер (100% долей), которой российской компанией выплачивались дивиденды, не перечисляла весь доход в виде дивидендов своему акционеру, а использовала его для своей деятельности.

Судом было подтверждено применение обществом по таким дивидендам пониженной ставки по налогу (ставка 5% в соответствии с Конвенцией между Правительством РФ и Королевством Швеции об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.06.1993).

В соответствии с этим, ориентируясь на положительные для налогоплательщиков судебные решения, а также учитывая позицию Минфина, высказанную в письмах (например, Письма Минфина РФ № 03-08-05/36499 от 24.07.2014, № 03-08-05/16994 от 27.03.2015, № 03-08-05/78852 от 28.12.2016), можно выделить ряд аргументов, которые могут помочь российской компании более весомо представить свою позицию в суде:

• Наличие у получателя дохода от источников в РФ самостоятельной операционной, холдинговой и инвестиционной деятельности, а также наличие самостоятельных предпринимательских рисков (например, кредитный риск), страхование подобных рисков (договоры хеджирования).

• Отсутствие зеркальности в последующем распределении дохода (например, отличающиеся суммы, сроки и прочие условия для последующего распределения дохода от источника в РФ, если такое распределение имеет место быть).

• Иностранная компания учла при расчете налогов в соответствии с законодательством своей страны доход, полученный от российской компании.

• Предоставление документов, подтверждающих фактическое право на доход иностранного контрагента,  например, финансовой отчетности нерезидента-получателя дохода (в которой, как правило, указан конечный бенефициар), юридические заключения и прочее.

Задать собственные вопросы Татьяне и узнать больше об опыте ГК Rambler&Co вы сможете на десятом налоговом форуме «Корпоративное налоговое планирование», который пройдет 30-31 марта 2017 года в г.Москва.

Ирина Экзархо

Комментарии